박성민의 노무이야기(17)

불법 파견 여부에 대한 판단

불법파견이란 근로자파견법에서 허용하고 있는 근로자 파견 이외의 파견으로서, 파견금지업무에 파견된 근로자를 사용한 경우, 파견근로자를 2년 이상 또는 파견금지기간에 사용한 경우, 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자를 파견 받아 사용한 경우를 총칭하는 개념이다.




서울 소재 A기업은 B기업과 용역계약을 체결하여 B기업의 직원들이 A기업에 와서 해당업무를 수행하려고 하는데, 이러한 방식으로 업무를 수행할 경우 주의해야 하는 점이 무엇인지 의뢰해 왔다.
인력을 외부에서 조달하는 방법은 크게 2가지로 나눌 수 있다.
첫 번째는 근로자파견법에 의한‘파견’이며, 다른 방법으로는‘도급(용역)’이다.
양자는 계약형태, 운영방식, 법적책임에서 차이가 있어, 개념을 정확히 파악하여 운영해야 한다.
특히 실무에서는 도급을 위장한 불법파견이 법적 문제가 되고 있다.
먼저 근로자파견의 개념을 확인해 보면,‘근로자 파견’이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 그리고 파견사업주가 고용한 근로자 중에 이러한 근로자 파견의 대상이 되는 자를‘파견근로자’라 한다.
근로자파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것이기 때문에 도급, 용역 등과 근로자파견은 모두 근로자의 노무제공의 경제적 이익이 근로계약의 당사자가 아닌 도급인 또는 사용사업주인 제3자에게 귀속된다는 점에서는 동일하다.
그러나 도급, 용역 등은 수급인이 일의 완성을 위해서 행하는 일체의 행위가 수급인의 책임 하에서 이루어지기 때문에 수급인이 일의 완성 등을 위해서 자신의 근로자를 사용하는 경우 그 근로자에 대한 지휘감독을 비롯한 모든 법률상의 책임이 전적으로 수급인에게 있는데 반해, 근로자 파견의 경우에는 사용종속관계와 고용계약관계가 분리되어 있기 때문에 파견사업주뿐만 아니라 사용사업주에게도 사용자책임이 분리되어 인정된다는 점에서 차이가 있다.
용역계약은 원칙적으로 민법상 위임 또는 도급계약에 해당하나, 용역계약을 체결한 경우에도 그 계약의 실질이 파견계약에 해당한다면 근로자파견법의 적용을 받아 동 법의 제약사항을 그대로 준수하여야 한다. 즉, 계약의 명칭 등 형식적인 요소가 아닌 계약의 실질에 따라 파견법의 적용 여부가 결정된다.
한편, 불법파견이란 근로자파견법에서 허용하고 있는 근로자 파견 이외의 파견으로서, ① 파견금지업무에 파견된 근로자를 사용한 경우 ② 파견근로자를 2년 이상 또는 파견금지기간에 사용한 경우 ③ 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자를 파견 받아 사용한 경우를 총칭하는 개념이다.
용역업체가 사업주로서의 실체를 인정받지 못하는 경우 사용사업주는 용역 근로자에 대해 노동관계법령상 사용자 책임을 부담하여야 한다. 따라서 용역계약이 해지되는 경우에도 용역 근로자는 사용사업주를 상대로 해고무효확인의 소를 제기할 수 있으며, 임금체불 문제가 발생하는 경우 진정 또는 소송을 제기할 수 있다.
따라서 용역계약에 의거 용역으로 업무를 수행할 경우 사용사업주는 소속 근로자들과 용역근로자들이 혼재해서 근무하지 않도록 하고, 또한 용역근로자에 대하여 직접적인 업무지시를 하지 않는 것이 무엇보다 중요하다.

/박성민 피엠지 노무법인 대표