특별기고 - 박성민의 노무이야기 <42>

B패션업체에서는 노동법을 적용할 때 상시근로자수라는 개념이 나오는데 여기에 정규직만 들어가는지 아니면 일용직이나 아르바이트도 포함되는지 궁금해 하였고, 또한 상시근로자수 산정방법에 대하여 궁금해 하며 필자에게 질의를 하였다.

근로기준법 제11조에서 근로기준법이 적용되는 적용범위를 규정하고 있는데 여기서 “상시 5명 이상의 근로자”라는 표현을 사용하고 있으며, 근로기준법 시행령 제7조의2에서 ‘상시 사용하는 근로자수의 산정방법’을 규정하고 있다.

근로기준법 제11조(적용 범위) ①이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.

상시근로자수라고 할 때 ‘상시’라는 개념은 상태(常態)적으로 보는 근로자수를 말하는 것이다. 즉, 근로자수가 때때로 5명 미만이라도 상태적으로 보아 5명 이상이면 근로기준법의 적용대상이 되는 것이다.

상시근로자수 산정할 때 대상근로자는 하나의 사업장에서 통상근로자, 기간제근로자, 단시간근로자, 일용근로자, 외국인근로자, 임시직근로자 등 고용형태를 불문하고 상태적으로 근로하는 모든 근로자가 포함된다.

또한, 하나의 사업장에 동거의 친족이 아닌 근로자가 1명이라도 있으면 동거의 친족을 상시근로자수에 포함하여 5명 이상 여부를 판단한다.

다만, 사용자가 직접 고용하고 있는 근로자만 상시근로자수에 포함된다. 따라서 사업장에서 독자적으로 사업을 영위하는 수급업체 소속의 근로자는 근로자수를 따로 계산하는 것이 원칙이며, 파견근로자도 상시근로자수에서 제외된다.

다음으로 상시근로자수를 산정하는 방법을 확인해 보면, 근로기준법 시행령에 상시근로자수를 산정하는 방법을 자세히 규정하고 있는데 간단히 정리하면 다음과 같다.

상시고용근로자수 = 일정사업기간내에 사용한 근로자의 연인원수/일정사업기간내의 사업장 가동일수

상시근로자수를 계산하는 산정기간은 산정사유발생일 전 1개월로 하며, 사업성립 후 1개월 미만인 경우에는 그 기간으로 한다.

다만, 이와 같이 계산한 결과 상시근로자수가 5명 이상이 안되어 근로기준법 적용대상에 해당되지 않더라도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 판단할 때 법적용기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 적용대상으로 보고, 적용대상에 해당되더라도 법적용기준에 미달한 일수가 2분의1 이상인 경우에는 적용대상으로 보지 않는다.

참고로, 근로기준법 시행령은 연차유급휴가에 대해 월 단위로 산정한 상시근로자수가 1년간 계속 5명 이상일 것을 요구하고 있다.

한편, 근로기준법을 적용하는 동안에 상시근로자수가 적용기준을 밑도는 경우 법이 계속 적용된다는 행정해석이 있다.

그러나, 법적용 여부에 따라 사용자에게 형벌이 수반되는 의무가 부과된다는 점을 감안하여, 그 의무를 엄격한 기준으로 해석할 필요가 있다.

다시 말해서 일정한 사업기간 중이더라도 상당기간 동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 적용인원에 미달된 경우에는 적용인원을 유지하는 기간에만 적용되어야 할 것이다.   

/PMG 노무법인 대표